Over de grens: het belang van Amerikaanse exportcontrole voor Europese bedrijven

Bedrijven die in de Europese Unie zijn gevestigd en dual-use goederen exporteren, beginnen hun exportcontrolebeoordeling bij het EU-recht. Zij gaan daarbij met name na of er op grond van Verordening (EU) 2021/821 een exportvergunning is vereist en of de bestemming, de eindgebruiker of het beoogde eindgebruik aanleiding geeft tot aanvullende beperkingen.

Een beoordeling op basis van uitsluitend EU-recht is echter niet altijd voldoende. Wanneer een product, software, technologie of productieproces een voldoende sterke band met de Verenigde Staten heeft, een zogenoemde “U.S. nexus” , kunnen ook de Amerikaanse Export Administration Regulations van toepassing zijn. Dat kan zelfs het geval zijn wanneer het product in de EU wordt vervaardigd, door een EU-bedrijf wordt verkocht en vanuit EU-grondgebied wordt geëxporteerd.

In deze blog wordt uitgelegd hoe exportcontrole voor dual-use goederen werkt, hoe het EU-kader werkt en waarom in de EU gevestigde bedrijven in bepaalde gevallen ook rekening moeten houden met Amerikaanse exportcontroleregels wanneer hun producten of toeleveringsketens gecontroleerde componenten, software of technologie van Amerikaanse oorsprong bevatten.

Wat is export controle?

Exportcontrole stelt staten in staat het grensoverschrijdende verkeer van goederen, technologie, software en diensten te reguleren. Door uitvoer te onderwerpen aan een vergunningplicht en beperkingen op het eindgebruik, kunnen staten controleren en beïnvloeden waar strategisch gevoelige goederen uiteindelijk terechtkomen. Exportcontroles zijn nauw verbonden met nationale veiligheid en buitenlandbeleid: een staat kan bijvoorbeeld willen voorkomen dat bepaalde goederen die kunnen worden gebruikt om schade aan te richten, conflictgebieden bereiken, of ervoor zorgen dat geavanceerde halfgeleiderapparatuur niet terechtkomt bij een strategische concurrent. De Amerikaanse beperkingen op de toegang van China tot geavanceerde chips zijn daarvan een bekend voorbeeld.

Hoewel er voor verschillende categorieën goederen onder verschillende wettelijke kaders exportcontroles gelden, richt deze blogpost zich uitsluitend op dual-use goederen. Dual-use goederen zijn goederen, software en technologie die op basis van hun technische kenmerken zowel voor civiele als militaire toepassingen kunnen worden gebruikt.  Denk bijvoorbeeld aan microchips en geavanceerde geïntegreerde circuits die kunnen worden gebruikt om alledaagse commerciële elektronica te laten functioneren, maar die ook kunnen worden geïntegreerd in wapensystemen of surveillancetechnologie.

Binnen de EU wordt de uitvoer van goederen voor tweeërlei gebruik geregeld door de Verordening (EU) 2021/821 (de EU Dual-Use Verordening). De EU Dual-Use Verordening vereist een vergunning voor de uitvoer van de in de bijlage opgenomen dual-use goederen en legt onder bepaalde omstandigheden zogenoemde “catch-all”-controles op. Dat is onder meer het geval wanneer een exporteur is geïnformeerd, weet of redenen heeft om te vermoeden dat niet in de bijlage opgenomen goederen toch bestemd zijn voor gebruik in verband met massavernietigingswapens of bepaalde militaire eindtoepassingen. De vergunningverlening en handhaving vinden plaats op het niveau van de lidstaten. De EU Dual-Use Verordening heeft voornamelijk een territoriaal toepassingsgebied en heeft betrekking op uitvoer vanuit het douanegebied van de EU en bepaalde daarmee verband houdende activiteiten, waaronder overdrachten binnen de EU, tussenhandel, technische bijstand en doorvoer. In de regel regelt de verordening niet het verdere gebruik van onderdelen van EU-oorsprong zodra deze zijn verwerkt in producten die buiten de EU zijn vervaardigd.

Wanneer wordt Amerikaanse exportcontrole relevant voor EU-exporteurs?

Voor in de EU gevestigde exporteurs is de EU Dual-Use Verordening het logische uitgangspunt bij de uitvoer van goederen vanuit de EU. Wanneer een product, software of technologie echter een voldoende band met de VS heeft, de reeds genoemde “U.S. nexus”, kunnen ook de Amerikaanse Export Administration Regulations (EAR) van toepassing zijn op de uitvoer.

In tegenstelling tot de EU Dual-Use Verordening, zijn EAR niet beperkt tot uitvoer vanuit de VS of tot transacties die door Amerikaanse personen of ondernemingen worden uitgevoerd. Onder bepaalde omstandigheden kunnen de EAR van toepassing zijn op goederen die zich buiten de VS bevinden, met inbegrip van goederen die vanuit de EU worden uitgevoerd, vanwege hun band met goederen, software of technologie van Amerikaanse oorsprong. Dit is waar de EAR duidelijk verschillen van het EU-regime: de EAR zijn niet beperkt tot uitvoer vanaf Amerikaans grondgebied, maar kunnen van toepassing blijven op gecontroleerde goederen van Amerikaanse oorsprong en op in het buitenland vervaardigde goederen met een voldoende sterke band met de VS, ook nadat deze de Verenigde Staten hebben verlaten.

De EAR bevatten verschillende mechanismen om EU-bedrijven te bereiken, die we hier kort zullen toelichten.

• Ten eerste blijven goederen van Amerikaanse oorsprong over het algemeen onderworpen aan de EAR nadat ze de Verenigde Staten hebben verlaten. Als een EU-bedrijf een goed van Amerikaanse oorsprong naar een derde land wederuitvoert (reexport), kunnen de VS voor die wederuitvoer een vergunning eisen, afhankelijk van de classificatie, de bestemming, de eindgebruiker en het eindgebruik van het goed. Dat kan zelfs het geval zijn wanneer de oorspronkelijke uitvoer vanuit de VS naar de EU rechtmatig was.
• Ten tweede kunnen in het buitenland vervaardigde producten zelf onder de EAR vallen als zij gecontroleerde onderdelen van Amerikaanse oorsprong bevatten die een bepaalde drempel overschrijden, de zogenoemde “de minimis”-drempel. In de praktijk betekent dit dat een in de EU vervaardigd product onder Amerikaanse exportcontroles kan vallen als het componenten, software of technologie van Amerikaanse oorsprong bevat boven de toepasselijke drempelwaarde.
• Ten derde kan de Foreign Direct Product Rule (FDPR) van toepassing zijn op bepaalde in het buitenland vervaardigde goederen, zelfs wanneer deze fysiek geen onderdelen van Amerikaanse oorsprong bevatten. Eenvoudig gezegd kan de FDPR van toepassing zijn wanneer een in het buitenland vervaardigd product wordt geproduceerd met behulp van gespecificeerde technologie of software van Amerikaanse oorsprong, of met behulp van bepaalde apparatuur die zelf op dergelijke technologie of software is gebaseerd, en wanneer aan de relevante criteria voor product, bestemming, eindgebruiker of eindgebruik wordt voldaan. Deze regel is met name van belang in sectoren zoals geavanceerde halfgeleiders, apparatuur voor de productie van halfgeleiders en andere strategisch gevoelige technologieën.

Wat betekent dit voor EU-producenten van dual-use goederen?

Voor een producent die bijvoorbeeld in Nederland, Frankrijk of Duitsland is gevestigd, vormt de EU Dual-Use Verordening het primaire kader voor de beoordeling of een goed voor tweeërlei gebruik mag worden geëxporteerd. Die beoordeling zal onder meer gericht zijn op de classificatie van het goed volgens het EU-recht, de bestemming, de eindgebruiker, het beoogde eindgebruik en eventuele toepasselijke vergunningsvereisten. Wanneer het product of het relevante productieproces echter een voldoende connectie met de VS heeft, kan een analyse op basis van uitsluitend EU-recht ontoereikend zijn.

Juridisch betekent dit dat de exporteur mogelijk niet alleen moet vaststellen of de transactie toelaatbaar is onder de EU- en nationale exportcontrolewetgeving, maar ook of het product “onder de EAR valt” en, zo ja, of er een Amerikaanse vergunningsplicht van toepassing is. Dit vergt een afzonderlijk onderzoek, dat wordt geregeld door Amerikaanse regels over van classificatie, bestemming, eindgebruiker en eindgebruik.

Neem bijvoorbeeld een in de EU gevestigde fabrikant van apparatuur voor de productie van halfgeleiders. De apparatuur kan volledig in Nederland zijn ontworpen en vervaardigd en kan, voor zover het Nederlandse en EU-exportcontrolerecht betreft, worden verkocht aan een afnemer buiten de EU, zonder vergunning of juist op basis van een EU-exportvergunning. Als de apparatuur echter gecontroleerde onderdelen van Amerikaanse oorsprong bevat, of is ontwikkeld met behulp van gespecificeerde technologie of software van Amerikaanse oorsprong, kan het product ook onder de EAR vallen. Als gevolg daarvan, kan mogelijk ook een Amerikaanse exportvergunning vereist zijn. Met andere woorden: een transactie die volledig in overeenstemming is met de Nederlandse en EU-wetgeving kan nog steeds een afzonderlijke beoordeling vereisen, en mogelijk een afzonderlijke vergunning onder Amerikaanse regels, voordat deze kan doorgaan.

Deze trend verklaart ook het Amerikaanse streven naar een nauwere afstemming met de exportcontroleregelingen van bondgenoten. De voorgestelde “Multilateral Alignment of Technology Controls on Hardware Act”, afgekort als de MATCH Act, past in deze ontwikkeling. Het voorstel beoogt te voorkomen dat Amerikaanse strategische tegenstanders geavanceerde halfgeleiderproductieapparatuur kunnen verkrijgen via leveranciers uit bondgenoten van de Verenigde Staten. Anders dan de naam wellicht suggereert, is de MATCH Act echter niet slechts gericht op multilaterale samenwerking. Het wetsvoorstel creëert ook een mechanisme om landen die volgens de Verenigde Staten onvoldoende vergelijkbare exportcontroles hanteren, onder druk te zetten door hen minder gunstig te behandelen binnen het Amerikaanse exportcontrolestelsel. Daarmee fungeert de MATCH Act niet alleen als coördinatie-instrument, maar ook als drukmiddel om Amerikaanse exportcontroleprioriteiten internationaal door te zetten.

Vanuit Europees perspectief roept dit vragen op. Hoewel nauwe samenwerking tussen bondgenoten op het gebied van nationale veiligheid voor de hand ligt, kan de MATCH Act de beleidsruimte van de EU en haar lidstaten onder druk zetten. Europese bedrijven kunnen daardoor indirect worden geconfronteerd met Amerikaanse beleidskeuzes, ook wanneer die verder gaan dan de exportbeperkingen die de EU zelf noodzakelijk acht. Met name voor ondernemingen in de halfgeleiderketen betekent dit dat de feitelijke commerciële en juridische speelruimte steeds sterker wordt beïnvloed door de mate waarin Europees en Amerikaans exportcontrolebeleid op elkaar aansluiten.

Conclusie

Naleving van de EU-wetgeving inzake exportcontrole alleen is niet altijd voldoende voor EU-bedrijven die dual-use goederen exporteren. Europese bedrijven moeten afzonderlijk beoordelen of hun producten, technologie of toeleveringsketens componenten van Amerikaanse oorsprong bevatten waardoor het product of de transactie onder de EAR zou kunnen vallen.

Recente Amerikaanse beleidsinitiatieven, waaronder de MATCH Act, weerspiegelen een bredere trend naar nauwere multilaterale afstemming in strategisch gevoelige sectoren. Het is daarom onwaarschijnlijk dat de relevantie van Amerikaanse exportcontroleregels voor Europese bedrijven zal afnemen. Europese bedrijven doen er goed aan om componenten van Amerikaanse oorsprong in hun portfolio en toeleveringsketens in kaart te brengen en een beoordeling van de Amerikaanse exportcontrole op te nemen in hun compliancebeleid, in plaats van de controles te beschouwen als een bijzaak naast de naleving van nationale en EU-regelgeving.